Desmontando al enemigo

La historia de hoy implica un montón de abogados judíos y un grupo de nazis americanos. Me he animado a escribirla después de la buena recepción de mi penúltimo post, Los pastelitos de vainilla, la cual cosa me hace pensar que la combinación entre elementos jurídicos e historias reales son un buen binomio para interesar al público. Aunque también debo admitir que los posts que me "exigen" (entre comillas porque de exigencia tiene bien poco para mí; más bien es una buena excusa) tener que navegar por la Wikipedia buscando historias atípicas son más un placer que una carga.

Escuché por primera vez esta historia, como me ocurre a menudo, en alguna Noche Temática perdida de la 2, y el otro día, al tener que bucear por los movidos años '70 a raíz del caso de Harvey Milk, me acordé de ella. Introducir las palabras "jewish lawyers nazi" en el Google no me las devolvió como primer resultado, pero el cuarto o quinto sí estaba ya relacionado con lo que yo buscaba, así que me costó relativamente poco ponerme al día.

En 1977 Frank Collin, líder del National Socialist Party of America, NSPA (un grupo nazi), tiene la ocurrencia de organizar una marcha de su grupo de pacíficos amantes de Hitler en el parque Marquette de Chicago, Illinois. Ante el marrón que se les venía encima, la ciudad de Chicago exige en primer lugar al NSPA el pago de un seguro carísimo y, como esto no resulta, opta por la solución més expeditiva y prohíbe todas las manifestaciones políticas en el parque Marquette, y a cascarla. Con esto, Chicago consiguió quitarse de encima el pollo, pero le mandó este "regalito" envenenado a otra localidad mucho más pequeña.

Fracasado el intento de marcha en Chicago, Collin tiene la genial idea de convocarla en Skokie, un pueblo lleno de supervivientes judíos del Holocausto. Cómo no, una vez más se monta el follón padre, pero esta vez allí. El ayuntamiento deniega el permiso para manifestarse. El tema acaba en los tribunales, pero el juzgado local se lo quita de encima lo más rápido que puede, y lo mismo hace el tribunal de apelación, pasándole el marrón al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, que no pudiendo pasárselo a un pringado de superior rango, tiene que pronunciarse y resolver.

Y aquí es donde la historia se vuelve aun más interesante. Configurado como un caso de libertades, se mete por medio la American Civil Liberties Union (UCLA) a defender el derecho de los nazis a manifestarse. Lo que ocurre es que, como buen lobby norteamericano que se preste, la UCLA está literalmente infestada de abogados judíos, con lo cual se produce la paradoja extrema de que quien acaba defendiendo a los nazis en el Tribunal Supremo es un abogado judío, David Goldberger. Esto tiene dos consecuencias:

• Una, que los nazis pillan un cabreo de dimensiones descomunales, porque la última cosa que quieren es ser defendidos por un abogado judío, aunque deben comérselo con patatas porque la UCLA actua de oficio, es decir, que no necesita el permiso de los sujetos implicados.
  
• Otra (y aquí viene la genialidad del tema) que al conseguir que el Supremo diera la razón a los nazis y permitirles manifestarse en Skokie, automáticamente se desmonta su papel de víctimas y el argumento que con toda seguridad estaban buscando: la confrontación directa.

Los nazis pillaron otro cabreo tan grande, que de hecho ni siquiera terminaron manifestándose en Skokie, sino que volvieron al lugar original. En junio de 1978, después de 15 meses de batalla legal, los nazis marchan en el parque Marquette de Chicago. Transformado todo el tema en una marcha perfectamente legal, se terminaron presentando doce nazis (lo repito: doce), convirtiéndose así esta manifestación en uno de los mayores ridículos jamás hechos por un grupo radical...

De cara al público, David Goldberger decía que él se limitaba a defender el derecho a la libertad de expresión, aunque esto fuera para que unos nazis insultaran a miles de judíos como él mismo. Pero como yo opino que no existe en el mundo todavía un "abogado judío tonto", y menos en Estados Unidos, mucho sospecho que la intención secreta de Goldberger en el fondo era una genialidad. Él sabía perfectamente que prohibir la manifestación convertiría automáticamente a los nazis en unas víctimas del sistema, unos pobres corderitos desamparados y puteados por el gran Estado "sionista" de los USA. Por lo tanto, la manera de desmontar al enemigo no era a través de la confrontación legal directa (para prohibir la manifestación, se entiende) sino todo lo contrario: litigar para conseguir que pudieran manifestarse. Como dije anteriormente, una vez pudieron hacerlo, fueron doce pringados haciendo el ridículo, o sea lo contrario de lo que los nazis querían conseguir.

Este vuelve a ser un caso extremo de lo que me habéis oido reclamar en mi blog reiteradas veces ya: la imaginación al Derecho. El uso de la carretera secundaria para llegar a un destino. Debo admitir que casos como los que voy exponiendo son un estímulo para abogados con ganas de comerse un trocito de mundo como yo. Pero es más cierto aun que también ponen el listón en un lugar muy alto. Yo me conformo simplemente con llegar a tener un caso en que pueda estar a la altura de las circunstancias.

Why prenups are not working in Catalonia (yet)

...but they probably will in the future.

We have seen it thousands and thousands of times in the American movies, yet people down here do not even think of it as something they can actually do in our country. I am talking about prenuptial agreements. «That's American stuff», they say. «This is not Hollywood», others say. What they do not know is that the last modification performed on the Catalan Civil Code (CCCat) grants them equal opportunities as to a person, let's say, from California. The article 231-20 CCCat is the door thru which prenuptial agreements have entered our Civil Law, although in a very silent way.

There is still a long, long way to go before reaching American standards. Nevertheless, I have the feeling people are going to learn fast. As a matter of fact, with regard to anything concerning "matrimonial" issues, either you learn fast or you die. That's the way it is, like it or not, folks. This is not the 19th century anymore, so you'd better accept it as soon as possible: your marriage will not last "till death do you part", fellow. Prenups become, thus, a very intelligent option.

I have diagnosed two kinds of attitudes towards prenups:

1) Marriage first-timers. In Catalonia, no-one (and I really mean it: no-one) will ever dare mentioning prenups to their partner when they are first-timers. That is the main difference between us and the USA. Last day I was talking to a judge and teacher of Civil issues, and he told me: "It's kinda curious; people discuss the wedding flowers, the music, the menu ('and all that crap', I thought to myself but did not say it), but they never discuss the matrimonial regime, which is the really important thing here". Oh yes! I could not agree more... However, it is going to be a long time before our people consider the "prenup talking" something normal, the way it already happens in other countries.

2) Marriage second (or further)-timers. This is the group where the miracle has started to happen. Some people who have gone thru a first, disastrous marriage, will not even think of a second one if they cannot arrange some issues before saying "I do". This applies particularly to men, who have been highly mistreated -in legal terms- until very recently, in the Catalan courts. Fortunately for all (men and women), this situation has changed. But the fear of fatal consequences when you marry happily but, most of all, divorce hatefully has become a feature which is here to stay. As I said before, this is not the 19th century anymore, therefore many of the things we used to take for granted will not be the same again. The sooner one reacts to this fact, the better they will survive. New times, new habits.

But there is a place for hope. People will use different roads to get to the same place, but they will. Me, for instance. I have reached the conclusion that marriage is a bad business, with no need of getting married in order to prove myself right. The simple observation of reality allows me to do so, the same way Newton did not need to throw himself from a building in order to prove the existence of gravity, and we know the existence of far galaxies, though we have not travelled there in a spaceship. We just use the scientific method. Others, however, have decided to do it the hard way. They will reach the same conclusion than I have, though they will thru a much painful method: trial and error. Anyway, at the end, I am sure my fellow Catalan people will understand that "prenup talking" is something not only normal in advanced western societies, but absolutely recommendable nowadays.

When that happens, people will stop looking at me like I was talking about little green men from Mars with antennas in their heads and trumpets for ears, every time I mention prenuptial agreements...

Los pastelitos de vainilla

Este post os va a resultar muy útil para ver cómo funciona a menudo mi cerebro. Es decir, de una forma rara. Va a ser muy ejemplarizante de cómo se me ocurren muchas veces los temas sobre los que luego escribo.

Ayer por la noche vi la película Harvey Milk (2008) en TV3, la historia verídica del activista homosexual de finales de los '70 (a estas alturas, supongo que a nadie se le escapa que soy un cinéfilo y muchas de mis referencias en los posts son ciematográficas). No la había visto nunca, pero sí conocía bien la historia porque el film se basa mucho (de hecho, se basa tanto, que la primera línea de texto de los títulos de crédito finales es para agradecer ex professo la ayuda del documental) en un documental anterior que incluso ganó un Oscar en 1985, y este documental sí lo había visto. Lo pasaron hará un año en La Noche Temática de la 2, y me quedé enganchado porque incluía un montón (un 90% quizás) de metraje original de la época. Si bien el tema -la homosexualidad- no me habría llamado la atención, el uso de película de los '70, con ese grano tan típico, grabaciones en Super 8, e incluso vídeo en formato magnético en seguida me engancharon, y al final la historia narrativa en sí misma me gustó. Podemos decir que me sedujo la forma (metraje "vintage", todo un cebo para un cinéfilo) pero me convenció el fondo.

Hecha esta introducción, lo lógico es pensar que el post va a tratar sobre los derechos de los homosexuales, o algo así. Pues no. Ya os dije que mi cerebro funciona de forma muy peculiar. Este artículo va a tratar sobre un concepto que en la película se menciona rápidamente de pasada al final de todo, en esa parte de las pelis biográficas donde van sacando a los personajes y dicen "Y fulanito puso una heladería en 1982 y murió de SIDA, y menganito tuvo un accidente mortal una semana antes de estrenar este film", etc. En esa retahíla, al referirse al asesino de Harvey Milk -su compañero en el Ayuntamiento de San Francisco hasta un día antes, Dan White-, se mencionó que ante un caso tan clamoroso de asesinato, los abogados de White usaron un argumento legal sorprendente, la Twinkie defense. Como siempre ante estos casos, corrí a mi biblia particular, la Wikipedia en su versión en inglés. Y allí encontré la luz...

Los Twinkies son unos pastelitos típicamente americanos, es decir, un producto refinado lleno a reventar de azúcares, grasas saturadas y colorantes artificiales. La defensa de White, para justificar el doble asesinato (se le pedía la pena de muerte), utilizó el argumento de que White tenía una depresión de caballo, y que prueba de ello era que si bien éste era conocido por ser un defensor de la dieta sana, el día antes del asesinato se había hartado de comida basura. Para que quede claro: el argumento NO era que el consumo de Twinkies fuera la causa del comportamiento, sino que consumirlos era un síntoma de que White estaba deprimido. El matiz es importante.

Si bien la jurisprudencia americana jamás ha aceptado y/o reconocido el concepto de «Twinkie defense», de forma oficiosa se utiliza ampliamente para referirse a la defensa de aquellos casos que no hay por donde coger, y por lo tanto se acude a argumentos jurídicos improbables, inhabituales, imaginativos o directamente desesperados. Para lo que nos ocupa, el caso es que esa Twinkie defense tuvo que funcionar por narices, porque de una petición de pena de muerte por doble asesinato, White fue en cambio condenado por "voluntary manslaughter", algo para lo que no hay traducción directa, pero que equivale al grado más pequeño de la familia del asesinato. La pena de muerte se convirtió en cinco años de cárcel.

Que se trataba de un asesinato a sangre fría es indiscutible para cualquier jurista. White no sólo se puso un traje para ir como si nada a la oficina del alcalde George Moscone cuando ya no era concejal (había dimitido en un "pronto" el día antes y Moscone iba a anunciar su sustituto), sino que le vació un tambor entero de revólver, del cual las dos últimas balas fueron disparos de remate en la cabeza. Pero es que además, consumado este crimen, vació los casquillos de ese mismo revólver y lo cargó pero esta vez con munición especial para Harvey Milk: balas de punta hueca. No voy a soltaros una disertación sobre balística, pero las balas de punta hueca son balas expresamente diseñadas para ser menos aerodinámicas. ¿Por qué? Pues con dos objetivos: 1) que estallen al impactar contra el cuerpo, se aplasten, y causen mucho más daño destrozando tejidos en el recorrido por dentro del cuerpo, y 2) que no salgan limpiamente por el otro lado sino que se queden dentro, lo cual explica que se usen por ejemplo en los aviones, para matar al terrorista sin que la bala atraviese el cuerpo poniendo en peligro el fuselaje del avión. En cualquier caso, que White cambiara expresamente la munición entre uno y otro asesinato demuestra claramente que fue un acto absolutamente premeditado para causar aun más daño, ergo asesinato.

En este punto no puedo sino enlazar lo que estoy diciendo en este artículo con aquel otro que colgué hace unos días, No hay que obsesionarse, donde emplazaba a mis colegas a ser imaginativos en el ejercicio de la profesión. Admito que el caso de hoy es un ejemplo extremo de eso, pero la idea que subyace sigue siendo válida.

Dos asesinatos a sangre fría en los que una pena de muerte acaba convirtiéndose en cinco años de cárcel, y ello gracias a una defensa legal basada en unos pastelitos rellenos de crema de vainilla... Joder, si esto no es imaginación aplicada al Derecho, ¡que baje Dios y lo vea!

Explicando lo inexplicable

Cuando se enteran de que eres un jurista, mucha gente se acerca a preguntarte dudas o aspectos del Derecho que no entienden. No me estoy refiriendo ahora a la típica consulta jurídica completamente gratis y por la jeta, que eso se da aún más pero pertenece a otro "grupo" distinto. No. Me refiero a dudas filosóficas o metafísicas sobre el Derecho en general, o aspectos procesales en particular. Generalmente, este tipo de dudas puede agruparse en dos categorías:

• 1) Las dudas que se tienen por no ser un experto en Derecho, es decir, las dudas meramente técnicas. EJEMPLOS: una persona que no sabe qué significa in dubio pro reo y te lo pregunta; o que desconoce que "asesinato" y "homicidio" no son lo mismo, y tú se lo explicas; o que te pregunta qué es un monitorio, etc.
  
• 2) Pero existe otra categoría de cosas en que el preguntador no entiende algún aspecto legal, y tú no puedes explicarle y/o aclararle nada (o intentas hacerlo, pero pasando un mal rato de sudores fríos y vergüenza ajena), básicamente porque tampoco entiendes cómo narices aquello puede ser así. No se trata de dudas técnicas, sino de temas de irracionalidad legislativa. Vamos, auténticos despropósitos, hablando claramente. Esta categoría ya es mucho más jodida, porque ni el mejor jurista tiene una explicación para aquello.

A este grupo de casos me quiero referir. ¿Ejemplos? Miles. Pero hoy, particularmente, me voy a referir a uno en concreto: ¡¿Cómo puede ser que en nuestro Código Penal ir hasta las cejas de alcohol o drogas pueda ser un atenuante o incluso un eximente?! Es alucinante... Puedo comprender que sea un eximente el miedo insuperable (art. 20.6º CP): el tío que acaba de ver cómo matan a su mujer y está convencido de que ahora lo matarán a él, coge una pistola, y vacía el cargador en el hijoputa (perdón, "presunto delincuente") sin darse cuenta de que a éste se le había caido la navaja y por lo tanto estaba disparando contra un hombre desarmado. Técnicamente, se trata de un homicidio. Pero el miedo de quien cogió la pistola permitiría declararle exento de responsabilidad criminal. Lo mismo sucede con quien se escapa de un psiquiátrico, y teniendo esquizofrenia severa y estando fatal de la cabeza, comete cualquier barbaridad; esta persona tampoco es penalmente responsable. Pero en el caso que yo decía, ¿cómo narices puede ser un eximente (art. 20.2º CP) o un atenuante (art. 21.2ª CP) una cosa totalmente censurable y reprobable? No es lo mismo que te exima de responsabilidad penal algo que no puedes controlar -esa esquizofrenia- aunque sea temporalmente -ese miedo insuperable- que algo que has provocado tú mismo y que encima no es que sea precisamente para ir presumiendo de ello. Señor Juez, es que yo cuando veo un escote me pongo tan cachondo que no puedo controlarlo -- Ah bueno, pues nada; váyase usté a su casa, nos olvidamos de la acusación de violación, y si necesita un psicólogo de la Generalitat o cualquier cosa, me lo dice eh... ## Señor Juez, es que yo estoy todo el día machacándomela, y no puedo parar aunque esté en la calle y me vea un niño... -- Uy, pobrecito! Vamos a archivar este caso, y lo mando unos días a un centro de ayuda, me escribe usté unas redacciones, y cuando lo vean mejor, que le den el alta... Surrealista, ¿verdad? Entonces por qué se acepta con esa parsimonia que un tío comparezca ante un juez, diga que no recuerda nada porque iba borracho, y se quede más ancho que Dios... No puedo explicaroslo a vosotros, porque no lo entiendo ni yo.

Sí, ya sé que esto no es 1960. En un mundo ideal, cuando un pajarraco le dijera a un juez que esa noche iba tan borracho que no recuerda nada, el juez tendría que poder levantarse, darle dos hostias a ese tío, y decirle: "¿Pero usted es gilipollas o qué le pasa? Estará orgulloso de decir que iba borracho como una cuba..." Pero no vivimos en un mundo ideal. Nos hemos pasado al otro extremo, y entonces tenemos que tolerar que todo hijo de vecino diga sistemáticamente en los juicios penales que iba borracho, y se queda tan ancho. Qué curioso sería que nuestra ley, a través de un reformazo exprés del Código Penal, pasara de considerar la embriaguez de eximente -o atenuante- a considerarla agravante. Veríais cómo mágicamente, en un zas, en este país no diría al juez que iba borracho ni dios. Así, de un día para otro.

Cuando intento dar una explicación a estas cosas que no la tienen, siempre le digo a la gente que somos víctimas de nuestra Historia reciente. Al venir de una dictadura, se quiso pasar a lo contrario, un sistema muy garantista. De hecho, en derecho comparado, de los más garantistas del mundo por lo que respecta al orden penal. El problema es que se nos ha ido la mano y hemos caido en el otro extremo. Si bien la intención original del legislador era noble (no permitir en democracia los abusos de la dictadura con los detenidos o acusados), ahora algunos aspectos necesitan una reforma urgente. Sí, más mano dura, por muy mal que quede decir eso, y aunque quien lo diga sea un tío de profundas convicciones de izquierdas. De lo contrario, con lo que tenemos ahora, nos toca aguantar que tres comemierdas analfabetos se estén cachondeando no ya de unos padres, sino de la Justicia entera de un país, no queriendo decir dónde está el cuerpo de una pobre niña violada y asesinada. Una auténtica vergüenza.

¿Y sabéis? Eso me remueve las tripas mucho más que tener que exigir mano dura siendo un tío de izquierdas. Me las remueve hasta el punto de querer vomitar.

Per un cop, sobre mi mateix

Aquest post és totalment excepcional, perquè faré dues coses que difícilment repetiré, a menys que les circumstàncies obliguin: 1) no parlar de temes jurídics i 2) parlar de mi mateix. Però aquesta excepcionalitat es justifica precisament per la ídem -excepcionalitat- del tema pel qual neix el post. I és que és molt improbable, a menys que les circumstàncies personals canviin molt en un futur, que mai torni a viure una experiència com la d'ahir. Per aquest motiu, crec que una cosa que de moment té tots els números de passar només un cop a la vida justificava un post que trenqués totes les normes de seriositat i coherència que m'he imposat a mi mateix.

I és que ahir vaig tenir el plaer i honor d'assistir en qualitat de Llicenciat en Dret a la cerimònia de graduació del curs 2010-2011 de la Universitat Oberta de Catalunya. Ahir, per tant, culminava una etapa de sis anys d'estudi, esforços, sacrificis, estrès i renúncies que han acabat feliçment. Encara ara recordo el dia que per primer cop em vaig plantejar que havia de fer alguna cosa amb la meva vida. Va ser un dia en què em trobava fabricant bidons de plàstic en una empresa on el ritme era una brutalitat, treballant a torns, i on t'havies de menjar l'entrepà amb una mà mentre amb l'altra continuaves treballant perquè el comitè d'empresa havia renunciat als 20 minuts de "bocata" per cobrar una mica més. Recordo que algú va venir comentant que "fulano de tal" era massa gran per la feina, perquè ja havia complert els 35... Jo en tenia 30 en aquell moment, i recordo escoltar amb absoluta estupefacció aquest comentari. Vaig pensar: "Faig una feina que són vuit hores a sac, en condicions duríssimes de calor, cremades, suor... estic disposat a fer torns... és igual si estic més preparat que això, no m'importa... ja accepto aquestes condicions igualment... i tot i així, d'aquí a 5 anys em diran que sóc gran per aquesta feina tan miserable, i començaré a tenir problemes per trobar feina?" Aquell dia va començar una etapa de "menjada de coco" en què vaig estar quasi un any sospesant si llençar-me a estudiar Dret o no. L'etapa de presa de la decisió va ser llarga, però un cop vaig dir "endavant", era anar a totes fins al final.

Aquest final va ser ahir. En aquesta foto amb el logo de la cerimònia al darrere culminen tots els somnis d'aquests sis anys. Aquest post és exclusivament per donar les gràcies a totes les persones que m'han animat en aquest camí tan llarg, que han entès que els deixés de banda perquè els meus estudis eren el primer, a tots aquells que s'han apropat a dir-me que m'admiraven pel que estava fent, als que m'han dit que després de veure'm a mi, ells havien decidit fer el mateix... Des d'aquestes línies, només em resta animar a totes les persones que es puguin estar plantejant començar una aventura com aquesta. No us vull enganyar: serà molt dur. Però si ho teniu clar i la decisió està presa, endavant! Sempre endavant, i que no us tremoli el puny! Molt abans d'arribar al final feliç, constatareu que en el dia a dia la vostra decisió ja ha valgut la pena.

Gràcies a tots.

Xavier Ortega

Los «tempos» en el Derecho

Cuando pensé en este artículo, lo concebí mentalmente como un artículo "menor", menos profundo que los anteriores. Pero ahora que estoy en ello, me doy cuenta de que su temática no es en absoluto menor, aunque en mi mente surgiera como un post de mero colofón de la serie sobre paternidad. Y es que, al fin y al cabo, toca un tema cabal para los abogados en ejercicio: el tempo de las actuaciones.

En el máster se escucha cada día, y se escucha decenas de veces: prescripción, prescripción, prescripción... Es la palabra maldita que no nos deja dormir, o la que te puede provocar un subidón si te juega a favor. Lo primero a mirar siempre antes de plantear siquiera el encabezamiento de una demanda. Prescripción, prescripción, prescripción... Y no hablemos ya de la caducidad, que es la hermana mayor que uno ni siquiera menta, por si acaso.

Todo ello sale a colación a raíz del tema originario del post: que hay que interponer la demanda de impugnación en cuanto uno tiene la sospecha -lo remarco- que no es el padre biológico, no la certeza, o sino corre el riesgo de que los tribunales le declaren tanto la impugnación como la reclamación de daños prescritas y ni siquiera se metan en el fondo del asunto. Veámoslo más a fondo:

Por los motivos que sea, cuando uno tiene la sospecha más que fundada de que no es el padre biológico, hay varias actitudes posibles. La menos inteligente es la de no hacer nada, y dejar que todo prosiga en su statu quo actual. Ello se puede deber a que el padre engañado quizás prefiere continuar con la apariencia de normalidad porque ya quiere al hijo putativo como si fuera biológico. Puede ser también porque confía en que la pareja superará la crisis provocada por el descubrimiento de la falsa paternidad, y el hombre le da una oportunidad a la viabilidad de esa familia; diríamos que ese padre engañado "apuesta" por seguir adelante. Puedo sentir respeto por estas dos opciones. También puede darse el caso del típico vago al que se la trae francamente floja descubrir que lleva unos cuernos más grandes que el ciervo más hermoso que haya salido jamás en un reportaje de la 2, y no hace nada simplemente por pura vagancia. A éste ya me cuesta más respetarle (es que la frase que me viene a la cabeza NO es apta para el blog, y tengo que dejarlo así). Sea cual sea el motivo, todos estos machos -sean alpha o no; me temo que será lo segundo- deben saber que si ejercitan la acción de reclamación de daños más adelante, casi con total seguridad el juzgador se la declarará caducada, puesto que los tribunales están aplicando a estos supuestos la exigencia de la sospecha, no la de la certeza, como muy bien explicita Esther: «[l]os tribunales deberán determinar, caso por caso, si existían elementos suficientes para que el actor sospechara de su no paternidad ya durante la relación y, por tanto, ya antes del procedimiento de impugnación».

Y os preguntaréis: ¿Por qué si uno ha estado tolerando o aceptando la situación, luego puede quere interponer la impugnación/reclamación de daños? Ah, amigos... Aquí sí que hay una única respuesta para todos los casos, tanto si se trata del padre que quiso darle una oportunidad a la pareja como el abrazafarolas aquél al que se la traía floja: para NO pagar la pensión de ese hijo putativo, cuando ya la pareja se divorcia. ¿Que se trata de una injusticia, sobre todo con aquel padre que quiso tolerar la paternidad por motivos nobles? Pues sí, efectivamente lo es. Pero nadie ha dicho que la prescripción y la caducidad sean justas. Son sólo reglas del juego, por muy frío que ello pueda llegar a ser.

Por lo tanto, aviso para navegantes: como en la vida, en el Derecho, generalmente y salvo contadas excepciones (estoy pensando en la prescripción adquisitiva o usucapión), dejar pasar el tiempo sin hacer nada acostumbra a ser una muy mala idea. A partir de aquí, que cada uno haga lo que quiera con mi consejo...

NOTA: y con este post, doy por finalizada la serie sobre paternidad. A partir de ya, volvemos a cualquier tema jurídico que me pueda surgir.

No hay que obsesionarse

o "Cómo el camino más inteligente del punto A al punto B no siempre es la línea recta"

A veces los abogados nos empecinamos en que una cosa tiene que ser así, y nadie nos saca de allí. Se nos mete en la cabeza que aquello es una reclamación de daños, y por mis narices que es una reclamación de daños. «Esto es estafa», y por huevos tiene que ser estafa... Y a veces, en esa obstinación, nos pegamos unas leches de campeonato contra un muro de hormigón. Lo cual, traducido, significa que no sólo he perdido el caso, sino que mi cliente habrá tenido que abonar mis honorarios y los de la parte contraria, con lo cual de una sola tacada acabas de: 1) perder un cliente para siempre, y 2) ganar un enemigo que te hará mala publicidad.

El artículo de Esther me ha hecho reflexionar sobre un tema que no es central en el mismo, pero al que mi cabecita ha ido dándole vueltas con el runrún, el runrún, el runrún, hasta llegar -¡oh, sorpresa!- a una conclusión inteligente. En un primer estadio, la reacción natural ante el descubrimiento de una ocultación de paternidad es interponer una reclamación de daños pura y dura, ex art. 1902 CC. ¿Inconveniente? Todos lo conocemos: un plazo de prescripción de sólo un año, ex art. 1968.2º CC. En el Codi Civil de Catalunya somos un poquito menos desgraciaditos, y triplicamos ese plazo. Pero cuando se parte de un plazo tan perentorio, la triplicación sigue arrojando una cifra muy nimia. Por esta vía, para cuando todavía estás asimilando que llevas unos cuernos que no te dejan pasar ni por la puerta de Brandemburgo, la acción para reclamar ya está prescrita. ¿Qué hacer en casos así? Pues si te has obstinado en que es una reclamación de daños, dar patadas, llorar, y dejar escapar un cliente. Para las mentes abiertas, sin embargo, existen alternativas...

En algunas ocasiones, la forma más inteligente de ir desde A hasta B no es la línea recta, sino el rodeo. La puerta trasera, y sin hacer mucho ruido. Me explicaré: en el trabajo de Esther aparece una solución ingeniosa para cuando ya te ha prescrito la acción del art. 1902 CC. Se trata de enfocarlo como un supuesto de enriquecimiento injusto ex art. 1895 CC. Plantearlo de esta manera presenta dos super-mega-ultra ventajas: la primera, que esta acción NO requiere un juicio de imputación subjetiva, sino el mero error en el cobro; la segunda, un plazo de prescripción de 15 años ex art. 1964 CC. ¿Inconvenientes? Que no es una reclamación de daños, así que sólo se puede reclamar por las cantidades pagadas, por ejemplo, en concepto de pensión alimenticia cuando hay divorcio y se paga a un hijo que no es biológico, sabiéndolo la madre. O cuando, constante matrimonio, el padre biológico sabe que lo es y calla porque ya va pagando el "otro" (aquí el que se enriquece es el padre biológico, no la madre). ¿Que en este caso no se trata de la reclamación que como abogados nos gustaría presentar? Pues no, pero yo siempre digo lo mismo: entre recuperar parte del dinero y una patada en los huevos, prefiero lo primero. Quizás lo enfoco así porque soy alguien que espera muy poco de la vida y de la gente, y por eso cuando en el McDonald's se equivocan y me ponen una aceituna de más en la ensalada, yo ya estoy contento todo el día. Pero sospecho que si a vuestro cliente le dais a elegir entre 50.000 euros (una pensión de 500 euros durante 8 años aprox; no he puesto una cifra exagerada...) y una patada en los huevos y váyase-usté-a-su-casa, seguramente él escogerá también mi opción.

En este punto quisiera poner un par de ejemplos, uno real y otro de ficción:

1. El real: en casos así, yo siempre le recuerdo a la gente (y ellos se ríen) que Al Capone al final por lo que fue "trincado" fue por delito fiscal. ¿Que a cualquier Fiscal le hubiera encantado trincarle por asesinato reiterado, gangsterismo, extorsión, etc.? Por supuesto. Pero a falta de esa opción, el trabajo de hormiguita de Frank J. Wilson (un inspector de Hacienda), hecho en silencio, fue el que terminó metiendo a Al Capone entre rejas. ¿Es ésta una solución de "perdedores"? Francamente, el pajarraco acabó en la cárcel, donde murió. A mí no me parece en absoluto una mala solución.
   
   
2. El ficticio: el abogado interpretado por Tom Cruise en la película de 1993 The Firm. El FBI se moría por pillar a los jefes de Cruise con cargos de asesinato. Ante la inviabilidad de esta pretensión, Cruise sale con una solución genial: se da cuenta de que la firma cobra de más en todas sus facturas. Es un delito menor, pero al meterlas en un sobre y mandarlas por correo, lo convierten automáticamente en un delito postal, que es un delito federal. Ello implica que se puede imputar cada delito por separado y cada pena se cumple íntegra, y además en una prisión federal (son más duras que las estatales). Al final, la suma de todos los delitos postales daba una burrada de años en concepto de condena.

A esto exactamente me refiero. Soluciones imaginativas, mente abierta. En muchísimas ocasiones no hay sólo una única forma de enfocar un caso, sino muchas. Los abogados no deberíamos obsesionarnos por atacar sólo con una, aquella que hemos decidido que es la buena y punto. Ya sabéis, la de "esto es así porque lo digo yo". No, no. En este caso, la humildad os hará grandes.

Evolución jurisprudencial de los criterios de responsabilidad en las ocultaciones de la paternidad

Es bien sabido por todos que el paréntesis dictatorial de 40 años sufrido por Iberia en el siglo pasado retrasó en la misma medida todos los aspectos vitales de un país normal. El resto de paises del mundo iban haciendo sus pasitos, y aquí se quedaba uno estancado debatiendo memeces como el contubernio judeo-masónico o la unidad de destino en lo Universal. Los tribunales de justicia no fueron una excepcion a esto, y recién estrenada la democracia, era evidente que había muchísimo camino por recuperar. Pues bien, es justo reconocer también que en algunos campos, se ha hecho un esfuerzo más que notable.

El Derecho de Daños es uno de ellos. En esta especialidad jurídica, los conceptos que manejamos evolucionan a una velocidad de vértigo. Cuando estudié la asignatura, en "tiempo real" los cambios de jurisprudencia eran constantes. Ya ni os cuento la de cosas que habrán cambiado en los 2 ó 3 años que han pasado desde entonces. El artículo (vid. post anterior) sobre el que versa esta serie nos ofrece un perfecto ejemplo de lo que acabo de decir.

En un primer estadio, a efectos de otorgar indemnizaciones por los daños morales en los supuestos de ocultación de paternidad, la jurisprudencia (tanto la mayor como la menor) exigía la concurrencia del dolo. No hace falta que os diga, a todos los que entendéis de esto, las consecuencias que ese hecho implica, lo cual convertía en virtualmente imposible llegar a demostrar jamás que la ocultación se había efectuado con mala fe. Evidentemente, los pocos casos en que eso sucedía, eran de una desfachatez supina. Como juristas, no deberíamos perder de vista que esa exigencia jurisprudencial suponía una imposición de criterios de imputación subjetiva más severos que los del propio art. 1902 CC, que sólo exige la concurrencia de "culpa o negligencia". Casuística citada en el artículo: mujer que contribuye al engaño permanente en que vivió el marido, además publicita los hechos en El País; mujer y amante que conocen desde el primer momento que el hijo no es del marido, callan y permiten su inscripción en el Registro Civil como hijos de éste; mujer sabe desde el primer momento que el hijo es del amante, le propone a éste ser el padrino, y él acepta; mujer se queda embarazada del amante y, para ocultarlo, mantiene encuentros sexuales esporádicos con el marido para hacerle creer que es él quien la fecunda.

En un momento posterior, la jurisprudencia -ambas- pasó a pedir la producción del daño, unida a una culpa grave. Por la especial naturaleza sui generis del campo que estamos tratando, a la práctica esa culpa grave vino casi a significar lo mismo que la mera negligencia, dado que las conductas de desidia o desatención de las más básicas prevenciones ya producían de facto fallos condenatorios, con lo cual el debate teleológico no tiene mucho sentido. Casuística: cualquier caso en que no se puso interés en averiguar la verdad ante una sospecha razonable, motivo por el cual no la citamos ex professo. En este sentido, nos sirven de resumen las propias palabras de la autora: «En consecuencia, la madre que duda sobre la paternidad biológica debe hacer todo lo razonable para determinarla desde el nacimiento, evitando así que el marido pueda seguir siendo considerado padre por efecto de la presunción legal de paternidad matrimonial (arts. 116 CC y 235-5.1.º CCCat)» (pág. 26 op. cit.).

Los que nos dedicamos a este mundillo, sabemos qué viene ahora en la progresión hipotética, puesto que:

dolo  -->  culpa grave  -->  negligencia  -->  responsabilidad objetiva?

No es necesario aclarar qué consecuencias conlleva la responsabilidad objetiva, por ser de sobra conocidas: presunción de culpabilidad e inversión de la carga de la prueba. A la práctica, significaría la misma dificultad probatoria del dolo, pero en el extremo opuesto: ante una demanda de daños por ocultación de la paternidad, se presume la culpa de la madre mientras no pueda demostrar fehacientemente que no actuó negligentemente.

¿Llegarán mis ojos a ver algo parecido antes de dejar este mundo? Hace poco habría respondido que no, con toda seguridad. Pero vista la velocidad de los cambios en nuestro Derecho de Daños y vistas las cosas sorprendentes que los catalanes hemos introducido en nuestro Derecho Civil (divorcios que ya no dejan al exmarido tirado miserablemente en la calle, custodia compartida, no correspondencia automática entre custodia y atribución del hogar familiar, etc.), yo ya no me atrevo a descartar absolutamente nada.

La nota a pie de página número 13

Debo confesar que cuando constaté que el artículo de Esther («REMEDIOS JURÍDICOS ANTE LA FALSA ATRIBUCIÓN DE LA PATERNIDAD», Derecho Privado y Constitución. ISSN: 1133-8768. Núm. 25, enero-diciembre 2011. Págs. 9-54) tenía nada menos que 91 notas a pie de página, tuve la tentación de leer el cuerpo del artículo pero saltándome las notas. Luego, me acordé de que cuando yo hacía trabajos en la Universidad, curiosamente era en las notas a pie de página donde alguna vez "enchufaba" los comentarios ingeniosos (sobre todo en las asignaturas de Ciencias Sociales que escogí como optativas: Sociología, Historia Contemporánea, etc.; supongo que eso era así porque en las de Derecho había menos tolerancia con comentarios "graciosillos"). En consecuencia, decidí darle una oportunidad a las notas de Esther, y creo que la acerté.

Si hay una nota a pie de página que ha captado mi atención ésta es, sin duda, la nota número 13. Básicamente, se refiere al hecho de que en Estados Unidos y en Gran Bretaña ya se han planteado ante sus tribunales casos en los que se ejercía una reclamación de daños contra clínicas especializadas en reproducción asistida, porque éstas se habían equivocado al efectuar la inseminación artificial y habían fecundado a la mujer con semen de otro individuo distinto a su pareja. Lo repetiré, con palabras más llanas: Una pareja va a una clínica porque quiere tener un niño de ambos. Se trata, por tanto, de inseminar a la mujer con semen de su propio hombre. Y la clínica se equivoca y la insemina con el semen de otro tío. Alucinante, ¿verdad? El dato me dejó helado, sobre todo si tenemos en cuenta estas dos consideraciones:

1. 1. Si ya ha habido los suficientes casos como para que exista literatura científica sobre el tema (es decir, para que ya haya artículos, libros o estudios), es que no se trata de algo esporádico.
    
2. Y además, ¿cómo han llegado a conocerse los que sí han trascendido? Cuando uno va a una de estas clínicas, lo hace con la creencia de que está en manos de la ciencia más avanzada y que un error es imposible. Así pues, la última cosa que hará en el mundo es sospechar luego, cuando vuelva a su casa. Y a pesar de ello, ha habido casos en los que se han dado cuenta de que algo estaba mal. Por lo tanto, ¿cuántos debe haber aun sin descubrir, precisamente porque uno jamás sospecharía de la clínica y ni siquiera se plantea que pueda haber un error?

Todo ello me conduce a daros unos consejos, de los cuales ya mientras los escribo soy plenamente consciente que no haréis ni puñetero caso. Pero aun así, mi obligación es darlos. Más que nada, es para poder experimentar más adelante aquella sensación orgásmica de cuando uno puede apuntar al otro con el dedo, y soltarle aquello de "mira que ya te lo dije"... Por lo tanto, todos aquellos hombres que estáis en el proceso de una inseminación artificial a vuestra mujer, o que podáis hacerlo en el futuro, sabed:

1. Da igual lo que ella diga. En cuanto nazca el retoño, haced una prueba de ADN inmediatamente. Si os cuesta un cabreo con la mujer, pensad que es mucho peor conocer el error más adelante.
   
2. No pongáis como excusa el dinero. Os acabáis de gastar una burrada en una clínica de reproducción asistida. ¿Me diréis ahora que os viene de 600 euros? El cochecito ya cuesta más que eso.
   
3. Tampoco hace falta que seais cabrones... Un recien nacido es un ser que secreta excreciones y líquidos constantemente. Un simple bastoncillo empapado con su saliva bastará; por material genético no será. Así que por muy a pecho que os hayáis tomado mis consejos, una amniocentesis tampoco es necesaria. Sois padres precavidos, no unos inconscientes.
   
4. Si el error se ha producido, es mejor saberlo ya. No es lo mismo enamorarte de esa chica y saber más adelante que es una devota del Opus, que saberlo desde el principio e irte enamorando con el roce. El orden de los factores sí tiene importancia. Primero enamoramiento y después la verdad = caca. Primero la verdad y después enamoramiento = guay.
   
5. Además, tener esa información puede afectar a la toma de otras decisiones. No dejaréis de querer al niño si ha habido un error y no es del que ha pagado. Lo acogeréis y querréis igual. Pero en cambio sí podéis tomar la decisión de ir a por otro, esta vez sin errores. Decisión que jamás habríais tomado si no supiérais la verdad.

En fin, ya sé que parece muy fuerte tener que llegar a estos grados de desconfianza. Pero a estas alturas de la película, supongo que todos sabemos ya que hacerse adulto no tiene nada que ver con las pelis de Disney, ¿verdad? Así las cosas, uno puede lamentarse porque la vida no es de color rosa, o puede seguir los consejos gratis (¡esto sucede poco!) que le da su abogado. Yo escogería lo segundo.

La vivienda NO es un derecho fundamental. ¡Que lo sepáis!

Hago un paréntesis en la anunciada serie sobre filiación para "lanzar" un artículo-relámpago sobre un tema en el que hay una confusión generalizada de dimensiones descomunales. Ayer estaba viendo un debate en Els Matins de TV3 y me estaba poniendo atacado de los nervios... Así que, sin más preámbulos, dejémoslo claro ya: el derecho a una vivienda digna NO es un derecho fundamental en la Constitución Española. Punto pelota. A partir de ahí, hablamos de lo que queráis.

Se consideran derechos fundamentales aquellos para la protección de los cuales se puede recurrir al recurso de amparo constitucional. Según establece el artículo 41.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, «Los derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución serán susceptibles de amparo constitucional, en los casos y formas que esta Ley establece, sin perjuicio de su tutela general encomendada a los Tribunales de Justicia. Igual protección será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30 de la Constitución». Por lo tanto, son derechos fundamentales sólo aquellos que se encuentran regulados entre los artículos 14 a 29 CE, más el derecho a la objeción de conciencia del artículo 30.2. Estos y sólo estos. Los demás derechos reconocidos en la Constitución son también derechos, pero no son fundamentales.

El derecho a una vivienda digna se encuentra reconocido en el artículo 47 CE, es decir, a kilómetros de esa franja referida del 14 a 29 y 30.2. Aunque no os lo creáis, el lugar que ocupa un artículo dentro de una ley es un criterio que se utiliza a la hora de interpretarla (o sea, si está cerca o lejos de otros artículos importantes, o si el legislador lo consideraba ídem no lo habría puesto hacia el final, etc.). Este argumento interpretativo se conoce como sedes materiae, y significa que ante una formulación normativa con significado controvertido (=artículo de una ley), ésta debe interpretarse dependiendo del lugar que ocupa en su contexto (=texto total de esa ley). Dicho esto, queda claro que el legislador colocó deliberadamente el derecho a una vivienda digna a años luz del núcleo heavy de la Constitución, y eso fue por algún motivo.

Por lo tanto, cuando ante las imágenes de los desahucios que vemos cada día por la tele, aparece el típico perroflauta gritando que la vivienda es un derecho fundamental y bla bla bla, está diciendo una aberración jurídica de campeonato. Cosa distinta es si realmente es una vergüenza lo que está pasando con los desahucios, que lo es. O si los bancos son unos hijos de puta sin sentimientos, que lo son. O si la situación creada es muy injusta, que lo es. O si siempre ganan los grandes y se joden los pequeños, que es así. Pero todas estas consideraciones son propias de charla de peluquería o de parada de autobús. Yo soy el primero que está de acuerdo con todas ellas. Lo que no se puede hacer es salir por la tele atribuyéndose uno legitimidad para hablar como "experto" en temas jurídicos y decir barbaridades como la que estoy denunciando. Guste o no, la Constitución dice lo que dice. Y debéis saber que, para el caso que nos ocupa, la Constitución Española dice que el derecho a una vivienda digna NO es un derecho fundamental de los habitantes de esta parte de la Península Ibérica.

Claro, sabiendo esto, se entienden muchas cosas de las que están pasando...

Next, on ERC...

He puesto el título deliberadamente para que parezca una de esas "cortinillas" (se llaman así) que aparecen en las teles americanas: "Próximamente, en ERC..." (et rvat caelvm). Así pues, este post es para avisar de lo que está por venir. Ahora entenderéis por qué.

Unas veces los temas sobre los que escribo llevan tiempo en mi cabeza, y luchan por salir de ella. Otras, las menos, simplemente vienen a mí sin que yo haga nada. Ésta es una de esas ocasiones.

Tengo la suerte de mantener todavía relación académica (a-ca-dé-mi-ca... lo digo por los que se han quedado en eso de "relación") con la que fue mi profesora de Derecho Civil III (Derechos Reales) en la UOC. Mi suerte es doble, desde el momento en que su verdadera especialidad no son los derechos reales sino el Derecho de Familia, en la misma medida que el Derecho de Daños, por una de esas casualidades de la vida, precisamente las dos ramas en que yo pienso ejercer. Además de todas estas suertes, tengo también el honor de haber sido la primera persona a la que ayer Esther envió la copia definitiva y revisada de un artículo -estudio, investigación- titulado "REMEDIOS JURÍDICOS ANTE LA FALSA ATRIBUCIÓN DE LA PATERNIDAD", que a vosotros os debe sonar a chino mandarín, pero que para un matrimonialista vendría a ser el equivalente de un número especial del PENTHOUSE para un camionero. Prueba de ello es que las 46 páginas (con sus correspondientes 91 notas al pie) se me han hecho cortas.

Dudo que Esther, feminista confesa, estuviera pensando en dar munición al enemigo cuando escribió esto, pero el caso es que lo ha hecho. Después de haber leido el estudio con un ejemplar del Código Civil al lado, y de haber tomado las correspondientes notas en una de mis libretas personalizadas de VISTAPRINT -de hecho, la he estrenado así-, este post es para anunciar que en los próximos días voy a publicar unos cuantos posts inspirados por su investigación. ¿A quién pueden interesarle? Pues a todos los que estéis a punto de casaros, lo hayáis hecho hace poco, tengáis una mujer que insiste en tener un hijo, o ya lo tenéis pero jamás habéis entendido que sea rubio, alto y guapo cuando vosotros sois morenos, bajitos y feos. A todos estos os puede interesar la serie sobre paternidad y filiación que se aproxima.

Mirad, el Derecho Matrimonial («de Familia», si se prefiere la denominación más técnica) tiene una particularidad que no presenta ninguna otra especialidad del derecho. En Derecho Fiscal, si yo presento a un cliente un informe con dos opciones distintas de tributación, en que la opción A supone un ahorro de 50.000 euros en impuestos respecto de la B, absolutamente todo el mundo escogerá la opción A. En Derecho Penal, si yo le digo a mi defendido que lo van a condenar seguro, pero que hay varias estrategias de defensa y que la opción A supone 2 años menos de condena que la B, hasta el delincuente más idiota escogerá la opción A. Pues bien, en Derecho Matrimonial, esto no es así. Cuando el resto del planeta se da cuenta a la legua que NO es normal que una criatura de 20 añitos colombiana (y, casualmente, sin papeles), un pivón de tía, se enamore de ti, pajarraco de 60 tacos con barriga cervecera, dentadura postiza y peluquín mal disimulado, cuando todo el mundo ve que te la van a pegar con queso... a pesar de ello, el pajarraco hace ZAS! y se tira de cabeza a casarse y ponerlo todo a nombre de su guapísima esposa. Es precisamente este componente totalmente IRRACIONAL del Derecho Matrimonial el que a mí me maravilla y me gusta.

Así pues, por lo que pueda ser, yo estaría muy atento a la serie de artículos que se aproxima. Ya sé que todo el mundo piensa que los casos que vamos a ver jamás le pasarán a él (o ella), pero yo recomendaría recabar esa información y estar muy al loro de detalles que van pasando en casa. Y yo haría eso aunque tuviera que leer los posts a escondidas de mi pareja...

NOTA: la etiqueta "METABLOG", tomando uno de los significados del prefijo griego "meta-", se refiere a posts en el blog cuyo contenido es el propio blog. Es decir, mensajes en el blog que tratan sobre el blog mismo.

Diarrea legislativa

Hace unos días aparecía publicada en la web de mi Colegio de Abogados que estaban a punto de entrar en vigor tres leyes que afectaban directamente al ejercicio diario de nuestra profesión: la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio. Toma ya, ¡con dos cojones! 36, 37 y 38; del tirón, y todas del mismo día...

Estos días en que estamos viendo el Proceso Civil en el máster, estoy usando una LEC editada en este 2011 que todavía huele a nueva al pasar las páginas, pero que dentro de unos días, ya no será la LEC vigente. Tengo un Código Penal que me compré para estudiar la carrera al que ya me he cansado de añadir papelitos con las reformas legislativas, y ya mismo tocará comprar otro. El Codi Civil de Catalunya tampoco me sirve, porque ha tenido una megarreforma (la incorporación del Libro V; nada más y nada menos que TODA la regulación de derechos reales -tócate los huevos otra vez-, un temita "fácil", como sabéis los profesionales) y me han cambiado también la parte relativa a la custodia compartida y demás, de vital importancia para un futuro matrimonialista como yo. La LECrim también tiene reformita por lo que he leido, así que otro libro a tomar por saco. Y estoy hablando de memoria sólo. Ni cito toda la legislación que ha cambiado y yo ni siquiera lo sé.

En el máster se nos dijo el otro día que, dependiendo de la materia, hay juzgados que tienen distintos impresos y modelos de contestación, en función de qué ley procesal tienen que aplicar, mientras haya obligaciones que aun no estén prescritas. Alucinante. Y ahora, en cuanto gane las elecciones el PP, reformita del Código Penal anunciada ya, que si cadena perpetua revisable y vete a saber qué más nos enchufan...

Señoras y señores, colegas de profesión: esto NO es serio. Tenemos unos políticos que hacen dos cosas mal por el precio de una: legislan demasiado, y encima lo hacen mal. De los dos parámetros a medir (a saber, calidad y cantidad), lo hacen fatal en los dos, que ya es difícil! Padecemos un legislador que nos endosa reformas legislativas cuando ni siquiera hubo tiempo de adaptarse a la anterior. Y demasiadas veces la reforma no sólo es precipitada, sino que encima es chapucera, a tapar agujeros sin tener una visión general. Luego, somos jueces, fiscales y abogados los que nos comemos un marrón de la hostia. No puede ser que los libros de leyes no nos sirvan a los pocos meses. No puede ser que un juzgado deba tener modelos distintos porque se pueden aplicar tres LEC's diferentes. No podemos seguir metiendo en el Código Penal cada puñetera molestia social, en un totum revolutum que empieza a dar miedo. Hay que decirlo claro: los profesionales del Derecho NO podemos trabajar en estas condiciones. Nos toca a nosotros dar la cara por estos desvaríos del legislador, cuando resulta que ya tenemos bastante con los problemas propios de la profesión.

En fin, compañeros y compañeras. A cargarse de paciencia. Cada uno que apechugue con las reformas que caigan en su ámbito, y que respire y se consuele por todas las que caigan sobre aquellos (por mí, pueden reformar Mercantil mil veces, que no me quitará el sueño) en los que no tiene intención de ejercer. Triste panorama, si tenemos que alegrarnos por esto.

En defensa del abogado de oficio

Hay muchos más topicazos referentes al abogado de oficio. Por definición, como topicazos, nos perjudican o reflejan ideas o concepciones que no se corresponden con la realidad. Arrojemos un poco de luz sobre tanta oscuridad...

Lo primero que debéis saber todos es que el abogado de oficio es alguien que:

1. Se apunta voluntariamente a una lista.
2. Para prestar un servicio público.
3. En que defenderá a auténtica escoria de la sociedad, individuos que de otra manera jamás tendrían acceso a un abogado para defenderse, porque no los querría defender nadie.
4. Que cobrará una insultante miseria por ello.
5. Y que encima la cobrará con retraso (ahora es de unos 5 meses en Catalunya, que es de los sitios donde cobramos más pronto) y fraccionada (ahora no están pagando meses enteros sino porcentajes del 45% - 55%).
6. Ah! Y sin poder rechazar a un cliente, a menos que sea por motivos muy excepcionales, que se conceden muy pocas veces.

Ahora que ya conocéis esta información, entenderéis que no es de recibo soltar ciertas barbaridades al pobre abogado de oficio al que le ha tocado defender a un hijo de puta de campeonato, porque ese abogado está cumpliendo con su obligación, claramente vocacional y desinteresada, que encima le supone todos los quebraderos de cabeza que enuncié en el parágrafo anterior. Ese abogado hace su trabajo e intenta hacerlo bien. No puede defender mal expresamente a un justiciable, por muy miserable, cabrón, rastrero y mala persona que éste sea. El abogado es un profesional, y el Turno de Oficio es la más dura prueba de esa profesionalidad.

El otro día en una clase del máster se nos explicó que suceden casos realmente crueles con el abogado. A una chica que hace poquitos años estaba en nuestro mismo lugar, preparándose para entrar en el Turno de Oficio, le tocó -en su primera guardia- una tentativa de homicidio. A la pobre chica, si la pinchan, no le sale sangre. Después de exponer su caso en el Colegio de Abogados, consiguió que la dispensaran de llevar esta defensa, siendo de las pocas veces que tal cosa se concede. Ahí se acabó el susto para ella. Pero mi mente enferma prefiere imaginar qué hubiera pasado si no la hubieran dispensado, y hubiera tenido que ir a ese juicio:

En la calle, a la entrada de los Juzgados, habríamos asistido a esa escena tan típica y tópica de los familiares y amigos (¡eh! Y espontáneos... que hay gente que se apunta a todo!) gritándole a esa pobre abogada aquello de «Hija de putaaaaaaaaa!!!». Habría zarandeos y empujones, y la letrada probablemente lloraría antes de haber pisado siquiera la acera. Para completar más la escena, no puede faltar el típico huevo surcando los cielos, dirigido con increible puntería y certeza hacia la cabeza de la chica, donde impacta siempre produciendo un efecto expansivo, de tal forma que un simple huevo consigue manchar pelo, cara y ropa, y todo por el mismo precio. Hasta aquí la escena ya es humillante, pero si queremos ir a por matrícula, sólo nos falta una simple paloma, que en ese momento puede pasar por allí y cagarse encima de la letrada. Parte del zurullete palomil se mezclará con el huevo, produciendo algo parecido a cemento portland, que no se irá de la cabeza de la letrada hasta la octava ducha; la otra parte caerá sobre la toga, que la letrada estará estrenando ese día después de haberla comprado (porque las togas no te las dan, amigos; o las compartes con tus compañeros, con el riesgo respecto a olores que eso comporta, o te la compras, y no son baratitas...), toga que tendrá que ir directa a la basura. ¡Ah! Y todo esto, retransmitido por la tele, para que la pobre abogada se joda aun más y se quiera morir ya...

Cuando por fin llega a su casa, sólo le falta el puñetero vecino que en ese momento está regando el césped. Seguro que le suelta alguna lindez del tipo «Joder, abogada... ¡qué bien vives! Las tres y ya has terminado de currar por hoy. Y encima montada en el dólar, eh?».

Mirad... Si en ese momento la abogada saca una katana del maletero y le corta la cabeza al vecino de un sablazo... os juro que yo mismo la defiendo. Y gratis!!!

El abogado de oficio NO siempre sale gratis

Me he propuesto como cruzada personal que una de las funciones básicas de mi blog -entre otras- sea la de ir destruyendo los tópicos que afectan al mundo del Derecho, y a los abogados especialmente. Uno de los muchos topicazos existentes respecto de los abogados es referente al turno de oficio. Por simple desconocimiento (algunos) o por desinformación vía películas americanas (los otros), existe la creencia generalizada que "abogado de oficio" y "litigar gratis" son dos cosas que van indisolublemente unidas. Pues siento romper la magia del momento, pero no es así...

Dejémoslo claro ya como punto de partida: turno de oficio y justicia gratuita NO son la misma cosa. Bien es cierto que tal com se encuentran configuradas ambas instituciones en el Derecho positivo español, en una gran mayoría de casos tener abogado de oficio y litigar gratis van en el mismo paquete. Pero no hay que perder de vista que eso no siempre es así. La ley impone unos requisitos -sobre todo económicos, aunque no exclusivamente- para obtener la justicia gratuita. Generalmente, y aunque no es la situación prevista por defecto legalmente, a la práctica en cuanto el justiciable solicita la justicia gratuita, el proceso se suspende a la espera de la resolución de esta solicitud para que, cuando se reanude, se haya aclarado ya si se tiene el derecho concedido o no.

Pero hay situaciones en las que, por pura lógica y por respeto elemental a los derechos constitucionales del justiciable, uno no puede esperar esa resolución. Pensemos, por ejemplo, en alguien que ha sido detenido un viernes noche por una alcoholemia, y está en dependencias policiales esperando ser interrogado. Evidentemente, en ese interrogatorio el detenido pedirá estar asistido por un abogado. Si seguimos el proceso habitual para conceder la justicia gratuita, qué hacemos? Dejamos a un tío retenido en los calabozos de los Mossos durante cuatro semanas, a la espera de que le comuniquen si se le concede justicia gratuita o no? Para que a la mañana siguiente se celebre el juicio rápido y lo manden a casa? Cuatro semanas retenido para algo que se ventila en un instante? Es lógico que no. En este caso, si no designa él mismo a un abogado, se le concede directamente uno de oficio. De momento, los derechos del detenido están más que salvaguardados, y la comprobación de los datos económicos se produce a posteriori. Naturalmente, si más tarde se constata que no tenía derecho a la justicia gratuita, ese abogado de oficio le pasará al defendido una minuta a precios de mercado, como no podía ser de otra forma. Y se habrá dado uno de esos casos en que alguien ha sido asistido por un abogado de oficio (es decir, un abogado que se ha apuntado voluntariamente a una lista para ofrecer este servicio público) pero ha tenido que pagarlo religiosamente.

Es de esas cosas que no está de más que la gente sepa. En caso contrario, más de una vez se puede llevar (rectius: os podeis llevar) una sorpresa mayúscula...

Punitive damages in Spanish Law

«Punitive damages» is a concept alien to European Law systems. I remember how difficult it was trying to find an equivalent that I could easily understand, since there is no such a thing as punitive damages in Spanish Law. Punitive damages were a discovery to me when I went thru the subject of Tort Law. Nowadays, punitive damages still do not exist in Spanish Law, yet something new is going on with our Tort Law, for they may not exist de iure, but they are awarded de facto -although in a subtle way.

Traditionally, the Spanish Tort Law aknowledges three kinds of damages:

1. The damage itself («daño emergente»): I've got a van which is hit by your car, and its repairing in the garage costs 5,000 $. Those five thousand dollars are «daño emergente», the direct cost of the damage.
   
   
2. The ceasing income (or ceasing earnings, ceasing profits, ceasing benefits... whichever concept you may prefer: «lucro cesante»): That van happens to be a tool in my business. I've got a small transportation enterprise, and the week my van has to spend in the garage costs me 10,000 $ due to all the orders I am unable to carry out. All that money I cease from earning, that's «lucro cesante».
   
   
3. The moral damages («daño moral») are not difficult to understand, since they exist as a concept everywhere. You cause a pain, suffering, stress (etc.) in me, now you pay for all that pain I've had to go thru. Curiously, these type of damages are going to be the "back door" the Spanish courts are going to use to award punitive damages in a de facto manner. Let's take a look at it.

Punitive damages are unconstitutional in Spain, since technically they are damages awarded for something that you have not done yet. The main purpose of punitive damages is to prevent the defendant from doing the same (a tort) in the future. That is why American courts may award 10,000 $ in moral damages, and then immediately 5 million dollars in punitive damages. But in Spanish Law, that attitude of punishing somebody for something they may (or may not!) do in the future, in order to prevent them from even thinking of doing it, is completely unconstitutional. Then, how are Spanish courts starting to award de facto punitive damages? The answer is: thru moral damages.

Contrary to the American standard, which is awarding low moral damages in comparison to high -sometimes, extremely high- punitive damages, the Spanish courts are starting to use the moral damages as a way to introduce punitive damages in a legal system where those do not exist. Therefore, a Spanish court may award higher sums of money in moral damages than their American fellows. I have recently aknowledged a ruling by the Catalan Supreme Court where two parents who had had teir custody removed by the Catalan Government (which was then granted to a new couple, becoming the new legal parents, and the custody temporarily removed hence turning into definitive custody) are awarded 980,000 € in moral damages. The amount is so unusual in our legal system, that some distinguished scholars (vid. Esther Farnós Amorós, Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, May-August 2011) have pointed out the evident punitive purpose in the Catalan Supreme Court ruling. In some excerpts of the ruling, the will of the court is highly noticeable: to punish for what has happened AND to get the Catalan Government to think it twice before ever doing the same in the future.

FIAT IVSTITIA, ET RVAT CAELVM

«Hágase Justicia, aunque se caiga el cielo.» Siempre recordaré dónde escuché por primera vez este adagio. O mejor dicho, dónde lo leí. Por aquel entonces me encontraba en los primeros semestres de la carrera, recién iniciado en el mundo del Derecho. Una tarde fui a ver una película acompañado de una amiga, DECLARADME CULPABLE (Find Me Guilty, 2006). Al inicio del juicio, la frase protagonizaba su propia escena. Lejos de ser algo que simplemente se leyera por ahí detrás, el Juez (Ron Silver) hacía un parón para explicar a todos los presentes lo que significaba esta cita escrita en latín que se encontraba en un lugar prominente de la sala. Con esta reflexión, el juez pretendía que todos adquirieran un sentido de la importancia de lo que estaban haciendo allí. De hecho, la película retrata una historia real, la del proceso criminal más largo de la historia judicial de los Estados Unidos: el proceso contra la familia mafiosa Lucchese, con una vista (el "juicio" propiamente dicho, no las actuaciones secundarias que siempre se prolongan por más tiempo) que empezó en marzo de 1987 y terminó a finales de agosto de 1988. Una barbaridad, para lo que es el acto del juicio en sí. Después -decía- del discurso del juez, la frase sigue siendo protagonista, al agradecer Vin Diesel al magistrado que la hubiera traducido, ya que «como estaba escrita en extranjero, no sabía si ahí ponía 'no fumar' o algo parecido...» El caso es que la frase hizo fortuna en mí.

Evidentemente, se trata de un adagio propio del Derecho Penal. Que se haga Justicia, aunque se caiga el cielo es algo que sólo tiene sentido cuando de lo que hablamos es de la rama más punitiva, delicada y difícil del Derecho, el Penal. En el Derecho privado (prototípicamente el Derecho Civil), donde rige el principio de autonomía de la voluntad, aquella frase no tiene razón de ser. La autonomía de la voluntad, traducido al lenguaje de la calle, significa "lo que me sale de los huevos". Lo ejemplificaré: autonomía de la voluntad es lo que me permite pactar libremente con un señor que él se compromete a ponerse un sombrero de copa y tirarme pasteles de nata a la cara mientras me canta una copla, y que yo me comprometo a pagarle 250 euros en contrapartida. Eso es autonomía de la voluntad, y aquí poco tiene que pintar la Justicia en sentido metafísico. Estamos ante derecho contractual, simplemente.

Naturalmente, vivimos en un mundo imperfecto, y creo que nadie se llevará una sorpresa si digo que el adagio no se cumple siempre. Pero como seres humanos, sentimos la necesidad de creer que algo así tenga que ser posible. No siempre se hace Justicia en un juzgado, y no siempre se remueve el cielo para conseguirla. Aún así, es una de esas frases que gusta escuchar, que nos pone intelectualmente cachondos. La realidad termina desmintiendo que a la práctica la Justicia Universal sea algo tan completo. Creer lo contrario es una forma de autoengaño.

Pero qué carajo. Como autoengaño, es de los más bonitos que he oido nunca...