Per un cop, sobre mi mateix

Aquest post és totalment excepcional, perquè faré dues coses que difícilment repetiré, a menys que les circumstàncies obliguin: 1) no parlar de temes jurídics i 2) parlar de mi mateix. Però aquesta excepcionalitat es justifica precisament per la ídem -excepcionalitat- del tema pel qual neix el post. I és que és molt improbable, a menys que les circumstàncies personals canviin molt en un futur, que mai torni a viure una experiència com la d'ahir. Per aquest motiu, crec que una cosa que de moment té tots els números de passar només un cop a la vida justificava un post que trenqués totes les normes de seriositat i coherència que m'he imposat a mi mateix.

I és que ahir vaig tenir el plaer i honor d'assistir en qualitat de Llicenciat en Dret a la cerimònia de graduació del curs 2010-2011 de la Universitat Oberta de Catalunya. Ahir, per tant, culminava una etapa de sis anys d'estudi, esforços, sacrificis, estrès i renúncies que han acabat feliçment. Encara ara recordo el dia que per primer cop em vaig plantejar que havia de fer alguna cosa amb la meva vida. Va ser un dia en què em trobava fabricant bidons de plàstic en una empresa on el ritme era una brutalitat, treballant a torns, i on t'havies de menjar l'entrepà amb una mà mentre amb l'altra continuaves treballant perquè el comitè d'empresa havia renunciat als 20 minuts de "bocata" per cobrar una mica més. Recordo que algú va venir comentant que "fulano de tal" era massa gran per la feina, perquè ja havia complert els 35... Jo en tenia 30 en aquell moment, i recordo escoltar amb absoluta estupefacció aquest comentari. Vaig pensar: "Faig una feina que són vuit hores a sac, en condicions duríssimes de calor, cremades, suor... estic disposat a fer torns... és igual si estic més preparat que això, no m'importa... ja accepto aquestes condicions igualment... i tot i així, d'aquí a 5 anys em diran que sóc gran per aquesta feina tan miserable, i començaré a tenir problemes per trobar feina?" Aquell dia va començar una etapa de "menjada de coco" en què vaig estar quasi un any sospesant si llençar-me a estudiar Dret o no. L'etapa de presa de la decisió va ser llarga, però un cop vaig dir "endavant", era anar a totes fins al final.

Aquest final va ser ahir. En aquesta foto amb el logo de la cerimònia al darrere culminen tots els somnis d'aquests sis anys. Aquest post és exclusivament per donar les gràcies a totes les persones que m'han animat en aquest camí tan llarg, que han entès que els deixés de banda perquè els meus estudis eren el primer, a tots aquells que s'han apropat a dir-me que m'admiraven pel que estava fent, als que m'han dit que després de veure'm a mi, ells havien decidit fer el mateix... Des d'aquestes línies, només em resta animar a totes les persones que es puguin estar plantejant començar una aventura com aquesta. No us vull enganyar: serà molt dur. Però si ho teniu clar i la decisió està presa, endavant! Sempre endavant, i que no us tremoli el puny! Molt abans d'arribar al final feliç, constatareu que en el dia a dia la vostra decisió ja ha valgut la pena.

Gràcies a tots.

Xavier Ortega

Los «tempos» en el Derecho

Cuando pensé en este artículo, lo concebí mentalmente como un artículo "menor", menos profundo que los anteriores. Pero ahora que estoy en ello, me doy cuenta de que su temática no es en absoluto menor, aunque en mi mente surgiera como un post de mero colofón de la serie sobre paternidad. Y es que, al fin y al cabo, toca un tema cabal para los abogados en ejercicio: el tempo de las actuaciones.

En el máster se escucha cada día, y se escucha decenas de veces: prescripción, prescripción, prescripción... Es la palabra maldita que no nos deja dormir, o la que te puede provocar un subidón si te juega a favor. Lo primero a mirar siempre antes de plantear siquiera el encabezamiento de una demanda. Prescripción, prescripción, prescripción... Y no hablemos ya de la caducidad, que es la hermana mayor que uno ni siquiera menta, por si acaso.

Todo ello sale a colación a raíz del tema originario del post: que hay que interponer la demanda de impugnación en cuanto uno tiene la sospecha -lo remarco- que no es el padre biológico, no la certeza, o sino corre el riesgo de que los tribunales le declaren tanto la impugnación como la reclamación de daños prescritas y ni siquiera se metan en el fondo del asunto. Veámoslo más a fondo:

Por los motivos que sea, cuando uno tiene la sospecha más que fundada de que no es el padre biológico, hay varias actitudes posibles. La menos inteligente es la de no hacer nada, y dejar que todo prosiga en su statu quo actual. Ello se puede deber a que el padre engañado quizás prefiere continuar con la apariencia de normalidad porque ya quiere al hijo putativo como si fuera biológico. Puede ser también porque confía en que la pareja superará la crisis provocada por el descubrimiento de la falsa paternidad, y el hombre le da una oportunidad a la viabilidad de esa familia; diríamos que ese padre engañado "apuesta" por seguir adelante. Puedo sentir respeto por estas dos opciones. También puede darse el caso del típico vago al que se la trae francamente floja descubrir que lleva unos cuernos más grandes que el ciervo más hermoso que haya salido jamás en un reportaje de la 2, y no hace nada simplemente por pura vagancia. A éste ya me cuesta más respetarle (es que la frase que me viene a la cabeza NO es apta para el blog, y tengo que dejarlo así). Sea cual sea el motivo, todos estos machos -sean alpha o no; me temo que será lo segundo- deben saber que si ejercitan la acción de reclamación de daños más adelante, casi con total seguridad el juzgador se la declarará caducada, puesto que los tribunales están aplicando a estos supuestos la exigencia de la sospecha, no la de la certeza, como muy bien explicita Esther: «[l]os tribunales deberán determinar, caso por caso, si existían elementos suficientes para que el actor sospechara de su no paternidad ya durante la relación y, por tanto, ya antes del procedimiento de impugnación».

Y os preguntaréis: ¿Por qué si uno ha estado tolerando o aceptando la situación, luego puede quere interponer la impugnación/reclamación de daños? Ah, amigos... Aquí sí que hay una única respuesta para todos los casos, tanto si se trata del padre que quiso darle una oportunidad a la pareja como el abrazafarolas aquél al que se la traía floja: para NO pagar la pensión de ese hijo putativo, cuando ya la pareja se divorcia. ¿Que se trata de una injusticia, sobre todo con aquel padre que quiso tolerar la paternidad por motivos nobles? Pues sí, efectivamente lo es. Pero nadie ha dicho que la prescripción y la caducidad sean justas. Son sólo reglas del juego, por muy frío que ello pueda llegar a ser.

Por lo tanto, aviso para navegantes: como en la vida, en el Derecho, generalmente y salvo contadas excepciones (estoy pensando en la prescripción adquisitiva o usucapión), dejar pasar el tiempo sin hacer nada acostumbra a ser una muy mala idea. A partir de aquí, que cada uno haga lo que quiera con mi consejo...

NOTA: y con este post, doy por finalizada la serie sobre paternidad. A partir de ya, volvemos a cualquier tema jurídico que me pueda surgir.

No hay que obsesionarse

o "Cómo el camino más inteligente del punto A al punto B no siempre es la línea recta"

A veces los abogados nos empecinamos en que una cosa tiene que ser así, y nadie nos saca de allí. Se nos mete en la cabeza que aquello es una reclamación de daños, y por mis narices que es una reclamación de daños. «Esto es estafa», y por huevos tiene que ser estafa... Y a veces, en esa obstinación, nos pegamos unas leches de campeonato contra un muro de hormigón. Lo cual, traducido, significa que no sólo he perdido el caso, sino que mi cliente habrá tenido que abonar mis honorarios y los de la parte contraria, con lo cual de una sola tacada acabas de: 1) perder un cliente para siempre, y 2) ganar un enemigo que te hará mala publicidad.

El artículo de Esther me ha hecho reflexionar sobre un tema que no es central en el mismo, pero al que mi cabecita ha ido dándole vueltas con el runrún, el runrún, el runrún, hasta llegar -¡oh, sorpresa!- a una conclusión inteligente. En un primer estadio, la reacción natural ante el descubrimiento de una ocultación de paternidad es interponer una reclamación de daños pura y dura, ex art. 1902 CC. ¿Inconveniente? Todos lo conocemos: un plazo de prescripción de sólo un año, ex art. 1968.2º CC. En el Codi Civil de Catalunya somos un poquito menos desgraciaditos, y triplicamos ese plazo. Pero cuando se parte de un plazo tan perentorio, la triplicación sigue arrojando una cifra muy nimia. Por esta vía, para cuando todavía estás asimilando que llevas unos cuernos que no te dejan pasar ni por la puerta de Brandemburgo, la acción para reclamar ya está prescrita. ¿Qué hacer en casos así? Pues si te has obstinado en que es una reclamación de daños, dar patadas, llorar, y dejar escapar un cliente. Para las mentes abiertas, sin embargo, existen alternativas...

En algunas ocasiones, la forma más inteligente de ir desde A hasta B no es la línea recta, sino el rodeo. La puerta trasera, y sin hacer mucho ruido. Me explicaré: en el trabajo de Esther aparece una solución ingeniosa para cuando ya te ha prescrito la acción del art. 1902 CC. Se trata de enfocarlo como un supuesto de enriquecimiento injusto ex art. 1895 CC. Plantearlo de esta manera presenta dos super-mega-ultra ventajas: la primera, que esta acción NO requiere un juicio de imputación subjetiva, sino el mero error en el cobro; la segunda, un plazo de prescripción de 15 años ex art. 1964 CC. ¿Inconvenientes? Que no es una reclamación de daños, así que sólo se puede reclamar por las cantidades pagadas, por ejemplo, en concepto de pensión alimenticia cuando hay divorcio y se paga a un hijo que no es biológico, sabiéndolo la madre. O cuando, constante matrimonio, el padre biológico sabe que lo es y calla porque ya va pagando el "otro" (aquí el que se enriquece es el padre biológico, no la madre). ¿Que en este caso no se trata de la reclamación que como abogados nos gustaría presentar? Pues no, pero yo siempre digo lo mismo: entre recuperar parte del dinero y una patada en los huevos, prefiero lo primero. Quizás lo enfoco así porque soy alguien que espera muy poco de la vida y de la gente, y por eso cuando en el McDonald's se equivocan y me ponen una aceituna de más en la ensalada, yo ya estoy contento todo el día. Pero sospecho que si a vuestro cliente le dais a elegir entre 50.000 euros (una pensión de 500 euros durante 8 años aprox; no he puesto una cifra exagerada...) y una patada en los huevos y váyase-usté-a-su-casa, seguramente él escogerá también mi opción.

En este punto quisiera poner un par de ejemplos, uno real y otro de ficción:

1. El real: en casos así, yo siempre le recuerdo a la gente (y ellos se ríen) que Al Capone al final por lo que fue "trincado" fue por delito fiscal. ¿Que a cualquier Fiscal le hubiera encantado trincarle por asesinato reiterado, gangsterismo, extorsión, etc.? Por supuesto. Pero a falta de esa opción, el trabajo de hormiguita de Frank J. Wilson (un inspector de Hacienda), hecho en silencio, fue el que terminó metiendo a Al Capone entre rejas. ¿Es ésta una solución de "perdedores"? Francamente, el pajarraco acabó en la cárcel, donde murió. A mí no me parece en absoluto una mala solución.
   
   
2. El ficticio: el abogado interpretado por Tom Cruise en la película de 1993 The Firm. El FBI se moría por pillar a los jefes de Cruise con cargos de asesinato. Ante la inviabilidad de esta pretensión, Cruise sale con una solución genial: se da cuenta de que la firma cobra de más en todas sus facturas. Es un delito menor, pero al meterlas en un sobre y mandarlas por correo, lo convierten automáticamente en un delito postal, que es un delito federal. Ello implica que se puede imputar cada delito por separado y cada pena se cumple íntegra, y además en una prisión federal (son más duras que las estatales). Al final, la suma de todos los delitos postales daba una burrada de años en concepto de condena.

A esto exactamente me refiero. Soluciones imaginativas, mente abierta. En muchísimas ocasiones no hay sólo una única forma de enfocar un caso, sino muchas. Los abogados no deberíamos obsesionarnos por atacar sólo con una, aquella que hemos decidido que es la buena y punto. Ya sabéis, la de "esto es así porque lo digo yo". No, no. En este caso, la humildad os hará grandes.

Evolución jurisprudencial de los criterios de responsabilidad en las ocultaciones de la paternidad

Es bien sabido por todos que el paréntesis dictatorial de 40 años sufrido por Iberia en el siglo pasado retrasó en la misma medida todos los aspectos vitales de un país normal. El resto de paises del mundo iban haciendo sus pasitos, y aquí se quedaba uno estancado debatiendo memeces como el contubernio judeo-masónico o la unidad de destino en lo Universal. Los tribunales de justicia no fueron una excepcion a esto, y recién estrenada la democracia, era evidente que había muchísimo camino por recuperar. Pues bien, es justo reconocer también que en algunos campos, se ha hecho un esfuerzo más que notable.

El Derecho de Daños es uno de ellos. En esta especialidad jurídica, los conceptos que manejamos evolucionan a una velocidad de vértigo. Cuando estudié la asignatura, en "tiempo real" los cambios de jurisprudencia eran constantes. Ya ni os cuento la de cosas que habrán cambiado en los 2 ó 3 años que han pasado desde entonces. El artículo (vid. post anterior) sobre el que versa esta serie nos ofrece un perfecto ejemplo de lo que acabo de decir.

En un primer estadio, a efectos de otorgar indemnizaciones por los daños morales en los supuestos de ocultación de paternidad, la jurisprudencia (tanto la mayor como la menor) exigía la concurrencia del dolo. No hace falta que os diga, a todos los que entendéis de esto, las consecuencias que ese hecho implica, lo cual convertía en virtualmente imposible llegar a demostrar jamás que la ocultación se había efectuado con mala fe. Evidentemente, los pocos casos en que eso sucedía, eran de una desfachatez supina. Como juristas, no deberíamos perder de vista que esa exigencia jurisprudencial suponía una imposición de criterios de imputación subjetiva más severos que los del propio art. 1902 CC, que sólo exige la concurrencia de "culpa o negligencia". Casuística citada en el artículo: mujer que contribuye al engaño permanente en que vivió el marido, además publicita los hechos en El País; mujer y amante que conocen desde el primer momento que el hijo no es del marido, callan y permiten su inscripción en el Registro Civil como hijos de éste; mujer sabe desde el primer momento que el hijo es del amante, le propone a éste ser el padrino, y él acepta; mujer se queda embarazada del amante y, para ocultarlo, mantiene encuentros sexuales esporádicos con el marido para hacerle creer que es él quien la fecunda.

En un momento posterior, la jurisprudencia -ambas- pasó a pedir la producción del daño, unida a una culpa grave. Por la especial naturaleza sui generis del campo que estamos tratando, a la práctica esa culpa grave vino casi a significar lo mismo que la mera negligencia, dado que las conductas de desidia o desatención de las más básicas prevenciones ya producían de facto fallos condenatorios, con lo cual el debate teleológico no tiene mucho sentido. Casuística: cualquier caso en que no se puso interés en averiguar la verdad ante una sospecha razonable, motivo por el cual no la citamos ex professo. En este sentido, nos sirven de resumen las propias palabras de la autora: «En consecuencia, la madre que duda sobre la paternidad biológica debe hacer todo lo razonable para determinarla desde el nacimiento, evitando así que el marido pueda seguir siendo considerado padre por efecto de la presunción legal de paternidad matrimonial (arts. 116 CC y 235-5.1.º CCCat)» (pág. 26 op. cit.).

Los que nos dedicamos a este mundillo, sabemos qué viene ahora en la progresión hipotética, puesto que:

dolo  -->  culpa grave  -->  negligencia  -->  responsabilidad objetiva?

No es necesario aclarar qué consecuencias conlleva la responsabilidad objetiva, por ser de sobra conocidas: presunción de culpabilidad e inversión de la carga de la prueba. A la práctica, significaría la misma dificultad probatoria del dolo, pero en el extremo opuesto: ante una demanda de daños por ocultación de la paternidad, se presume la culpa de la madre mientras no pueda demostrar fehacientemente que no actuó negligentemente.

¿Llegarán mis ojos a ver algo parecido antes de dejar este mundo? Hace poco habría respondido que no, con toda seguridad. Pero vista la velocidad de los cambios en nuestro Derecho de Daños y vistas las cosas sorprendentes que los catalanes hemos introducido en nuestro Derecho Civil (divorcios que ya no dejan al exmarido tirado miserablemente en la calle, custodia compartida, no correspondencia automática entre custodia y atribución del hogar familiar, etc.), yo ya no me atrevo a descartar absolutamente nada.

La nota a pie de página número 13

Debo confesar que cuando constaté que el artículo de Esther («REMEDIOS JURÍDICOS ANTE LA FALSA ATRIBUCIÓN DE LA PATERNIDAD», Derecho Privado y Constitución. ISSN: 1133-8768. Núm. 25, enero-diciembre 2011. Págs. 9-54) tenía nada menos que 91 notas a pie de página, tuve la tentación de leer el cuerpo del artículo pero saltándome las notas. Luego, me acordé de que cuando yo hacía trabajos en la Universidad, curiosamente era en las notas a pie de página donde alguna vez "enchufaba" los comentarios ingeniosos (sobre todo en las asignaturas de Ciencias Sociales que escogí como optativas: Sociología, Historia Contemporánea, etc.; supongo que eso era así porque en las de Derecho había menos tolerancia con comentarios "graciosillos"). En consecuencia, decidí darle una oportunidad a las notas de Esther, y creo que la acerté.

Si hay una nota a pie de página que ha captado mi atención ésta es, sin duda, la nota número 13. Básicamente, se refiere al hecho de que en Estados Unidos y en Gran Bretaña ya se han planteado ante sus tribunales casos en los que se ejercía una reclamación de daños contra clínicas especializadas en reproducción asistida, porque éstas se habían equivocado al efectuar la inseminación artificial y habían fecundado a la mujer con semen de otro individuo distinto a su pareja. Lo repetiré, con palabras más llanas: Una pareja va a una clínica porque quiere tener un niño de ambos. Se trata, por tanto, de inseminar a la mujer con semen de su propio hombre. Y la clínica se equivoca y la insemina con el semen de otro tío. Alucinante, ¿verdad? El dato me dejó helado, sobre todo si tenemos en cuenta estas dos consideraciones:

1. 1. Si ya ha habido los suficientes casos como para que exista literatura científica sobre el tema (es decir, para que ya haya artículos, libros o estudios), es que no se trata de algo esporádico.
    
2. Y además, ¿cómo han llegado a conocerse los que sí han trascendido? Cuando uno va a una de estas clínicas, lo hace con la creencia de que está en manos de la ciencia más avanzada y que un error es imposible. Así pues, la última cosa que hará en el mundo es sospechar luego, cuando vuelva a su casa. Y a pesar de ello, ha habido casos en los que se han dado cuenta de que algo estaba mal. Por lo tanto, ¿cuántos debe haber aun sin descubrir, precisamente porque uno jamás sospecharía de la clínica y ni siquiera se plantea que pueda haber un error?

Todo ello me conduce a daros unos consejos, de los cuales ya mientras los escribo soy plenamente consciente que no haréis ni puñetero caso. Pero aun así, mi obligación es darlos. Más que nada, es para poder experimentar más adelante aquella sensación orgásmica de cuando uno puede apuntar al otro con el dedo, y soltarle aquello de "mira que ya te lo dije"... Por lo tanto, todos aquellos hombres que estáis en el proceso de una inseminación artificial a vuestra mujer, o que podáis hacerlo en el futuro, sabed:

1. Da igual lo que ella diga. En cuanto nazca el retoño, haced una prueba de ADN inmediatamente. Si os cuesta un cabreo con la mujer, pensad que es mucho peor conocer el error más adelante.
   
2. No pongáis como excusa el dinero. Os acabáis de gastar una burrada en una clínica de reproducción asistida. ¿Me diréis ahora que os viene de 600 euros? El cochecito ya cuesta más que eso.
   
3. Tampoco hace falta que seais cabrones... Un recien nacido es un ser que secreta excreciones y líquidos constantemente. Un simple bastoncillo empapado con su saliva bastará; por material genético no será. Así que por muy a pecho que os hayáis tomado mis consejos, una amniocentesis tampoco es necesaria. Sois padres precavidos, no unos inconscientes.
   
4. Si el error se ha producido, es mejor saberlo ya. No es lo mismo enamorarte de esa chica y saber más adelante que es una devota del Opus, que saberlo desde el principio e irte enamorando con el roce. El orden de los factores sí tiene importancia. Primero enamoramiento y después la verdad = caca. Primero la verdad y después enamoramiento = guay.
   
5. Además, tener esa información puede afectar a la toma de otras decisiones. No dejaréis de querer al niño si ha habido un error y no es del que ha pagado. Lo acogeréis y querréis igual. Pero en cambio sí podéis tomar la decisión de ir a por otro, esta vez sin errores. Decisión que jamás habríais tomado si no supiérais la verdad.

En fin, ya sé que parece muy fuerte tener que llegar a estos grados de desconfianza. Pero a estas alturas de la película, supongo que todos sabemos ya que hacerse adulto no tiene nada que ver con las pelis de Disney, ¿verdad? Así las cosas, uno puede lamentarse porque la vida no es de color rosa, o puede seguir los consejos gratis (¡esto sucede poco!) que le da su abogado. Yo escogería lo segundo.

La vivienda NO es un derecho fundamental. ¡Que lo sepáis!

Hago un paréntesis en la anunciada serie sobre filiación para "lanzar" un artículo-relámpago sobre un tema en el que hay una confusión generalizada de dimensiones descomunales. Ayer estaba viendo un debate en Els Matins de TV3 y me estaba poniendo atacado de los nervios... Así que, sin más preámbulos, dejémoslo claro ya: el derecho a una vivienda digna NO es un derecho fundamental en la Constitución Española. Punto pelota. A partir de ahí, hablamos de lo que queráis.

Se consideran derechos fundamentales aquellos para la protección de los cuales se puede recurrir al recurso de amparo constitucional. Según establece el artículo 41.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, «Los derechos y libertades reconocidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución serán susceptibles de amparo constitucional, en los casos y formas que esta Ley establece, sin perjuicio de su tutela general encomendada a los Tribunales de Justicia. Igual protección será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el artículo 30 de la Constitución». Por lo tanto, son derechos fundamentales sólo aquellos que se encuentran regulados entre los artículos 14 a 29 CE, más el derecho a la objeción de conciencia del artículo 30.2. Estos y sólo estos. Los demás derechos reconocidos en la Constitución son también derechos, pero no son fundamentales.

El derecho a una vivienda digna se encuentra reconocido en el artículo 47 CE, es decir, a kilómetros de esa franja referida del 14 a 29 y 30.2. Aunque no os lo creáis, el lugar que ocupa un artículo dentro de una ley es un criterio que se utiliza a la hora de interpretarla (o sea, si está cerca o lejos de otros artículos importantes, o si el legislador lo consideraba ídem no lo habría puesto hacia el final, etc.). Este argumento interpretativo se conoce como sedes materiae, y significa que ante una formulación normativa con significado controvertido (=artículo de una ley), ésta debe interpretarse dependiendo del lugar que ocupa en su contexto (=texto total de esa ley). Dicho esto, queda claro que el legislador colocó deliberadamente el derecho a una vivienda digna a años luz del núcleo heavy de la Constitución, y eso fue por algún motivo.

Por lo tanto, cuando ante las imágenes de los desahucios que vemos cada día por la tele, aparece el típico perroflauta gritando que la vivienda es un derecho fundamental y bla bla bla, está diciendo una aberración jurídica de campeonato. Cosa distinta es si realmente es una vergüenza lo que está pasando con los desahucios, que lo es. O si los bancos son unos hijos de puta sin sentimientos, que lo son. O si la situación creada es muy injusta, que lo es. O si siempre ganan los grandes y se joden los pequeños, que es así. Pero todas estas consideraciones son propias de charla de peluquería o de parada de autobús. Yo soy el primero que está de acuerdo con todas ellas. Lo que no se puede hacer es salir por la tele atribuyéndose uno legitimidad para hablar como "experto" en temas jurídicos y decir barbaridades como la que estoy denunciando. Guste o no, la Constitución dice lo que dice. Y debéis saber que, para el caso que nos ocupa, la Constitución Española dice que el derecho a una vivienda digna NO es un derecho fundamental de los habitantes de esta parte de la Península Ibérica.

Claro, sabiendo esto, se entienden muchas cosas de las que están pasando...